ITBI: Entenda como sair desse labirinto e não pagar ITBI a mais!

ITBI é a sigla do Imposto Sobre a Transmissão de Bens de Imóveis e a autoridade competente para a cobrança é o município no qual se localiza o imóvel.

A regra geral é que o ITBI incide sobre as transações imobiliárias em que há transferência de propriedade a título oneroso, como na venda e compra de imóvel.

O ITBI também incide na permuta de imóveis, quando há diferença entre os valores dos imóveis permutados e, na aquisição de imóveis em leilão, seja ele judicial ou extrajudicial (realizados, por exemplo, por instituições financeiras).

Notem que há 2 requisitos legais para a incidência do ITBI, a transação a título oneroso, bem como a transferência da propriedade.

• Como deve ser calculado o ITBI?

Para calcularmos um imposto devemos saber: qual é o fato que lhe dá causa (fato gerador); o valor base do cálculo (base de cálculo) e; sobre ele aplicar uma alíquota determinada em lei (percentual).

No caso da venda e compra de imóvel, a base de cálculo do ITBI é o valor venal do imóvel, entendendo-se como tal o valor de mercado.

Sobre ela se aplica alíquota determinada por cada município para chegar ao valor do imposto, por exemplo no município de São Paulo a alíquota do ITBI é de 3%.

Quanto a isso, não há discordância.

Porém, diversos municípios criaram o valor venal de referência, valor entendido pelas municipalidades como mais próximo do valor de mercado dos imóveis.

Ocorre que o valor venal de referência, em 30% dos casos, é superior ao valor da transação.

Ao utilizar essa base de cálculo, majora-se, assim, o valor a ser pago pelo contribuinte.

 Então, questiona-se: é legal a cobrança do ITBI calculado sobre o valor venal de referência?

O entendimento do Poder Judiciário é que o cálculo do ITBI sobre o valor venal de referência é ilegal, como veremos a seguir ao comentar a decisão do STF.

• A base de cálculo do ITBI: efeitos da decisão de 24.2.2022

A decisão do STJ em 24.2.2022, diz o seguinte:

“a) a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação; b) o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN); c) o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente.”

Então, vamos analisar cada parte desta decisão, para que você compreenda não apenas a decisão em si, mas suas implicações práticas!!!

Da ilegalidade da cobrança do ITBI calculado sobre o valor venal de referência

“c) o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente.”

O STJ reiterou o entendimento da jurisprudência de que é ilegal a cobrança do ITBI calculado sobre o valor venal de referência (https://es.azevedoneto.adv.br/desvendando-o-labirinto-tributario-brasileiro-capitulo-i-o-itbi/).

A prática de algumas municipalidades, como São Paulo, foi considerada ilegal pelo STJ, pelos motivos já esclarecidos por nós muitas vezes, de que não existe previsão legal do valor venal de referência como base de cálculo!

Contudo, não há como saber se as municipalidades, em respeito à decisão do STJ, deixarão de usar o valor venal de referência como base de cálculo.

• Valor venal ou valor da transação?

“a) a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação; b) o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN)”

Já entendemos que é ilegal a cobrança do ITBI calculado sobre o valor venal de referência, mas, então, como deve ser calculado o ITBI?

 Segundo a decisão do STJ, o ITBI deve ser calculado sobre “o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado”, mas qual o significado isso na prática?

• Em que momento devo pagar o ITBI: Os efeitos da decisão de 25.8.2022

Em 12/02/2021, o STF – em Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1294969 com repercussão geral, reafirmou o entendimento de que o Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) só é devido no momento do registro da propriedade imobiliária em cartório, que é quando a transferência do imóvel efetivamente ocorre no mundo jurídico.

De tal entendimento nasceu a Súmula nº 1124 do STF.

Porém, em 25.8.2022, ao julgar recurso proposto pela Prefeitura do Município de São Paulo no recurso acima referido, o STF acolheu o argumento da Prefeitura, de que o momento de recolhimento do ITBI não fora discutido na ação em questão, mas sim, tão somente a sua base de cálculo, em caso de cessão de direitos.

Nesse contexto, o STF admitiu que a decisão prolatada em 2021 julgou além do pedido do recurso, corrigindo assim tal erro alegando “confusão processual”, uma vez que o Código de Processo Civil não permite julgamento que exceda o pedido das partes.

A Súmula nº 1124 do STF refletia o que dispõe o Código Civil, ou seja, que a transferência da propriedade de imóvel ocorre quando da efetiva transferência da propriedade junto ao competente Cartório de Imóveis.

Porém a perda de aplicabilidade da súmula em questão, permite que a Prefeitura de São Paulo e outras, assim como os Cartórios de Notas continuem a exigir o recolhimento do ITBI quando da assinatura de escritura de venda e compra, o que é bastante comum.

A exigência antecipada do ITBI está presente em todos os municípios brasileiros e na legislação federal que rege a atuação de tabeliães e registradores, como forma de supostamente prevenir a evasão tributária.

Contudo, permanece possível a propositura de ação judicial para garantir que o ITBI somente seja exigido quando da efetiva transferência da propriedade nos termos do Código Civil.

• Os efeitos de tais decisões na prática

Ao declarar a ilegalidade da cobrança do ITBI calculado sobre o valor venal de referência de imóvel e, simultaneamente, afastar a cobrança do ITBI calculado sobre o valor venal, o STJ determinou que o ITBI fosse calculado sobre o valor da transação, desde que esta reflita o valor de mercado do imóvel, sob pena de que a municipalidade proponha processo administrativo de arbitramento.

Mas, quais os efeitos práticos de tal decisão??

Ao se declarar o valor da transação, este deve refletir o valor de mercado do imóvel que, poderá ou não ser inferior ao valor de venal de referência do imóvel, o que somente poderá ser verificado em cada caso prático.

Ao se declarar valor inferior ao valor de mercado, haverá o risco de que a municipalidade venha a propor processo administrativo de arbitramento.

É certo dizer que há muitas variáveis ao se falar em valor de mercado de imóvel, e que um processo administrativo demanda tempo.

Ainda é cedo para se dizer qual será o entendimento das municipalidades quanto ao valor de mercado e como será o entendimento dos tribunais quanto à avaliação judicial dos bens imóveis.

O que podemos confirmar é que o valor venal de referência é inequivocamente ilegal!

Quanto ao momento de recolhimento do ITBI, o que podemos afirmar é que este deverá ser pago, porém o contribuinte pode optar em propor a ação judicial pleiteando o pagamento quando da efetiva transferência da propriedade perante o Cartório de Registro de Imóveis.

• O ITBI incide sobre a cessão de direitos sobre imóvel?

Não, o ITBI não incide sobre a cessão de direitos sobre bem imóvel.

O entendimento do STF é de que o ITBI não deve incidir sobre cessão de direitos de bem imóvel, uma vez que a cessão de direitos não implica na transferência de propriedade imobiliária.

Contudo, os cartórios de registro de notas, para lavratura de escritura de cessão, têm exigido que o contribuinte recolha o ITBI, mesmo que sem qualquer fundamento legal.

Então, o que fazer?

Se faz necessário propor medida judicial para coibir tal exigência e não pagar imposto indevidamente.

• Como deve ser calculado o ITBI sobre imóveis adquiridos em leilão judicial?

Para os imóveis adquiridos em leilão judicial é ilegal a cobrança do ITBI calculado sobre o valor venal, o ITBI deve ser calculado sobre o valor da arrematação.

O STF já reconheceu a ilegalidade da cobrança do ITBI calculado sobre o valor venal nas aquisições por meio de leilão judicial.

Complementarmente, ainda há que se observar qual a data para recolhimento do imposto.

Ainda que se exija seu pagamento na data da assinatura do auto de arrematação, sob pena de incidência de juros e multa, verifica-se que tal fato não caracteriza a transferência da propriedade imobiliária, havendo inequívoca ilegalidade em tal exigência.

A efetiva transferência da propriedade, no caso de leilões judiciais, ocorre mediante o registro de carta de arrematação, o que somente ocorre findos os questionamentos judiciais eventualmente existentes sobre a aquisição.

Verifica-se que, no caso de aquisição por meio de leilão judicial, deve-se atentar não apenas à base de cálculo, mas também à data de pagamento!

Para aqueles que já recolheram o valor calculado a maior, ou ainda, tiveram de pagar juros e multa pelo não pagamento na data da arrematação, cabem medidas legais para se recuperar o valor pago a maior ou indevidamente!

• Incide ITBI quando da integralização de capital social em bens imóveis?

Quando falamos em planejamento sucessório ou holding familiar é comum que se realize a integralização de capital por meio da conferência de bens imóveis (https://es.azevedoneto.adv.br/mitos-e-verdades-sobre-o-planejamento-sucessorio/).

Porém, resta a dúvida, incide ou não o ITBI sobre tal transação?

Sim, há previsão legal que determina que sobre a conferência de bens imóveis em capital social não incide ITBI. Mas, atenção:

Para que se caracterize a hipótese de não incidência do tributo, há requisito a ser atendido, uma vez que os valores recebidos pela pessoa jurídica a título de aluguel e/ou venda e compra dos imóveis não podem superar 50% do faturamento da holding patrimonial.

Ainda é expressamente vedado que a pessoa jurídica tenha como objeto social a exploração de atividade imobiliária.

No Município de São Paulo, requer-se a isenção do ITBI perante a Secretaria da Fazenda, que o concede em caráter transitório.

Após 3 anos, a Secretaria da Fazenda poderá solicitar ao contribuinte informações financeiras e administrativas que comprovem que a pessoa jurídica atendeu ao requisito acima, sob pena de autuação fiscal que pode resultar na aplicação de multa, correção monetária e juros.

Notem que correção monetária e juros contam da data da conferência de bens, ou seja, poderão retroagir 3 anos.

Tal procedimento pode variar de acordo com cada municipalidade.

• Como posso evitar cobranças em valor superior ao determinado em lei?

Se você ainda não pagou o ITBI e deseja que este seja calculado sobre a base de cálculo correta, conforme determina a legislação federal, podem ser adotadas as medidas judiciais adequadas.

Há a possibilidade de interposição de ação judicial com pedido de tutela de urgência, requerendo ordem judicial para que o ITBI seja calculado com base no valor venal, ou sobre o valor da transação, aquele que for maior.

Também é possível propor ação judicial quando falamos na exigência de ITBI sobre cessão de direito ou na aquisição por meio de leilão judicial.

A propositura de ação judicial permite que desde logo se pague o ITBI de acordo com a base de cálculo determinada pela lei federal e no momento correto!

E se paguei ITBI a maior, é possível obter a restituição?

Todos os que passaram por essa situação possuem o direito de pedir a restituição do que pagaram a mais.

O prazo para pedir a restituição, mediante a propositura de ação judicial, é de 5 anos, a contar da data do recolhimento do imposto.

• Conclusão

O ITBI incide sobre a transferência de propriedade a título oneroso.

Porém, ainda que tal premissa pareça simples, é comum que as municipalidades, por meio da criação do valor venal de referência ou, no caso do leilão judicial, ao calcular o imposto sobre o valor venal, cobrem valor a maior, mesmo que ilegalmente.

Ainda, ao exigir o recolhimento antes da transferência da propriedade imobiliária, ou em momento anterior ao da carta de arrematação (leilão judicial), cobra-se indevidamente do contribuinte multa e juros.

Você tem o direito a adotar medidas preventivas para efetivar o pagamento dos valores determinados em lei, quando da efetiva transferência da propriedade ou, ainda, obter a restituição de valores pagos a maior.

Consulte os advogados especializados do Azevedo Neto Advogados e não pague mais ITBI do que devido!